银行业规范“手工补息” 严查高息揽储

首先，可以明显看到，这条规定有两个不同层面的意思：第一，公民有文化活动的自由。

大陆法系法律结构的演化还受到其他外在因素影响，如资产阶级革命、国家实证主义和立法实证主义。[32]这逐步塑造了立法上的思维定式。

毕竟，部门法划分的社会基础在今天不但没有消失，而且社会关系的复杂化和社会结构的多元分化至今仍在加深，需要改造的只是在风险领域打破部门法壁垒，构建开放的部门法体系。[23]风险领域理论是关于如何分配无过错致害的理论，其根据弹性标准来判断损害发生在谁的风险领域，以此来分配风险。[15]参见盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京：北京大学出版社，2006年，第10页。这恰似因惧怕雾霾风险而关停工厂一样，现代工业文明的优秀成果也将被拒之门外。[7]参见罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第350页。

参见孙笑侠：《论行业法》，《中国法学》2013年第1期。参见朱岩：《风险社会与现代侵权责任法体系》，《法学研究》2009年第5期。但在部门法体系尚未构建完成之时，始料未及的公共风险再次打乱了立法部署，这使得当下中国的法制建设不得不面临双重任务：立法者一方面要面向过去回填一个基础性的部门法体系，另一方面还要直面当下在公私交融的第三领域(本文指风险领域)构建部门法的协调机制。

而且，无休止地加强行政管制力度也可能适得其反，譬如，政府对风险行为的直接禁止往往意味着更多甚至更严重的风险，[53]这是由公共风险的双面性决定的。法经济学为此提供了有力的分析工具，它完全是以功能主义视角来看待法律制度的社会角色，其理论雄心在于，以经济学之需求定理大一统地解释非市场行为的需求规律，并以此检验法律制度是否符合这一规律，或者提供更有效的制度设计方案。参见R. Barry Ruback et al.，Perception and Payment of Economic Sanctions: A Survey of Offenders, Federal Probation, vol.70，no.3，2006，pp.26-31. [59]Charles D. Kolstad, Thomas S. Ulen and Gary V. Johnson, Ex Post Liability for Harm vs. Ex Ante Safety Regulation: Substitutes or Complements? The American Economic Review ，vol.80，1990，pp.888，900. [60]参见盖多·卡拉布雷西：《事故的成本》，毕竞悦等译，北京：北京大学出版社，2008年，第59页。参见约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》(第2版)，顾培东等译，北京：法律出版社，2004年，第14—33页。

因此才造就了部门法学者对大陆法系法典稳定性的崇拜以及法律移植的无机论主张。……它可更为清晰地界分出一种理论上区别于国家与社会的第三区域。

作为制度性回应，立法上可直接禁止高风险行为(公法)，或要求加害者填补损害(私法)。罕见的跨部门法研究也主要关注微观上的制度协调方案设计，至于部门法之间协调的理论基础问题，目前尚未充分展开研究。[18]源于德国的风险刑法理论与制度，参见乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，《马克思主义与现实》2005年第3期。诚如法社会学所言，尽管单个法律模式的持续及深入发展展现出独立性的一面，法律风格的基本变化仍然由社会的结构变迁来决定。

大陆法系法律结构的演化还受到其他外在因素影响，如资产阶级革命、国家实证主义和立法实证主义。(三)风险可识别性的演化与国家干预必要 从风险要素的可识别性来看，私人风险主要源于简单的生活事实以及易于识别的物理和生理外观，除不可抗拒的自然灾害外，人类可通过视觉和触觉感受及生活经验来识别私人风险及其程度，如食品是否腐烂、道路是否平整、马匹是否温顺、建筑设施是否牢固等。五、中国风险立法的结构转型 (一)结构转型：部门法分与合的双重变奏 风险立法的三位一体结构有助于打破部门法壁垒，从根本上改变部门法各自为政的局面。[8]乌尔里希·贝克：《风险社会》，第34页。

[54]而理论界却在各守疆域地探究部门法内部体系的精细化和纵深化发展，对于宏观上的部门法协调问题并未引起足够重视。基于风险控制需要，符合污水排放标准的行为仍需责任威慑机制来弥补行政管制标准的不足，因而不能承认合规抗辩的效力。

这也提醒我们，大陆法系延续上百年的部门法分立格局，已经到了需重新评估的时刻。[27]风险刑法理论为风险控制的国家任务进入刑事立法和司法奠定了基础，这使得刑法能以更加灵活的方式回应公共风险的挑战，刑罚由此被塑造成威慑力十足的风险控制工具。

学界对风险刑法理论的批判也涉及此问题，刑法在化解社会风险的过程中到底能发挥多大作用？风险社会并不只是对刑法提出了挑战，而是对社会治理提出了挑战，因而风险的应对应是全方位的。风险致害成本正是那些没有在交易条款中说明的交易成本。[24]法官在个案中可根据实际出现的要素及其强度做出综合判断，进而得出责任是否成立及其范围的结论。[68]孙笑侠：《论行业法》，《中国法学》2013年第1期。其中，大陆法系主要通过改造既有部门法体系来应对风险。不断发展中的民法、刑法和行政法均通过内部结构的改造，将公共风险纳入各自的调整范围，中国风险立法由此呈现出部门法三足鼎立之势。

[58]至于法律实施程序的差异，将在追责概率上加以体现。因为：(1)宪法层面的垂直协调机制依赖于宪法司法化的实际运作，并需要在宪法法院的主持下加以实施，这不符合中国法治逻辑，难以融入中国体制。

改革开放后的中国在借鉴大陆法系部门法分立格局时，可能并未意识到部门法接轨的重要性，由于错过了立法前统一的体系规划，目前个别领域零星分布的部门法协调规则大都是事后缝补之作。[60]其功能优势在于，行为人最了解其实施的风险行为以及自身的风险防控能力，为追求个人收益最大化，行为人在成本—收益分析时会将风险行为可能给他人造成的预期损害也考虑进去。

2.风险控制工具的体系化结构 上述三个位阶的风险控制工具，整体上呈现出层层递进、相互补充乃至替代的关系，尤其是在运作原理上，这三个位阶的风险控制工具更是呈现出内在一体化的结构。[48]对于这样两种前后呼应且具有相当可比性的风险控制工具，若不进行跨部门法比较，则无从发现其在功能上的优劣。

[45]杨忠民：《刑事责任与民事责任不可转换》，《法学研究》2002年第4期。[37]新近案例如2010年德国联邦宪法法院就《德国基因科技法》第16条的风险管制措施是否以不合比例原则的方式(规制过度)侵害他人信息自决权、从业自由和财产权所做的裁决。上述价格机制要实现理想的风险控制效果至少要满足以下条件：一是法律责任确定且可预见。[31]这也集中展现了风险立法在安全与发展之间的平衡。

参见黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第166—167页。[71]这些转介和引致条款恰似特洛伊木马，能够以简约的技术构造成功地打破部门法壁垒，使部门法之间实现互连互通。

[4]风险社会的风险具有双面性、系统性、扩散性、技术性、未知性和全球性等特征，参见乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社，2003年，第19—57页。[13]20世纪后期以来，风险领域的变化呈现出公私交融的趋势，作为回应，风险立法不仅要改变单一的私法自治局面，还要加强与私法的双向互动。

参见陈信安：《基因科技风险之立法与基本权利之保障》，《东吴法律学报》2014年第1期。由于是另起炉灶，英美立法者可在制定法中任意发挥(增设管制机关、调整责任威慑程度和管制力度)，并通过制定法优先原则[16]来处理与判例法的关系。

[46]于志刚：《关于民事责任能否转换为刑事责任的研讨》，《云南大学学报》2006年第6期。[32]这逐步塑造了立法上的思维定式。二是在多元情境世界的每一个社会系统内部重新引入私维度和公维度的区分。在对号入座基础上自然要区分风险类型，选择相应部门法的风险控制工具加以应对。

三是通过转介条款承认侵权法上的停止侵害责任与行政法上的行为禁令之间存在竞合的可能性，从而将这两种效果相似的风险控制工具衔接起来，避免构成要件上的不协调。当今大陆法系各国争相效仿的风险立法有相当一部分源于德国，如侵权法的风险归责、[17]风险刑法理论、[18]行政法的风险预防原则等。

鉴于部门法协调与合作的实体性方案已在三位一体的法律结构中得以展示，接下来的重点是立法技术上的安排。[22]危险责任是关于危险装置、物品、设备的所有或持有人，在一定条件下对危险致害承担无过失责任的制度。

面对根深蒂固的部门法分立格局以及相配套的价值体系、概念体系和诉讼程序，任何结构性变化都将牵一发而动全身。[52]同理，行政处罚力度的加强也并非多多益善，因为行政处罚与行为选择之间同样不是线性关系。

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